契約書を取り交わした場合は、当然、契約が成立していると認められますが、契約書を取り交わしていない場合、ユーザー側から「契約が成立していないのだから、ユーザーはベンダーに対して代金を支払う義務は生じないのではないか」と主張されることがあります。

例えば、A社の営業マンa氏が、B社のb課長と新販売システム構築に関する商談を行っていたところ、b課長は「A社に頼む見込みだから、チーム編成と作業準備にかかってくれ」とお願いしたという事例で考えて見ましょう。A社は早速従業員ほか、協力会社も含めてメンバーを集め、B社に「契約書案」を提出した上で、作業準備に取り掛かりましたが、契約書は署名・捺印されていません。6週間後に、b課長からa氏に「結局予算が下りず、会社から待ったがかかった。申し訳ない。」と伝えたところ、a氏は「要件定義はほぼ終わっている。成果物を提出するので代金を払ってください。」と揉めることになりました。

この場合、要件定義の確定について準委任契約が成立していれば、「委託者による解除」だといえるため、損害賠償としての作業分の報酬相当額を請求できそうではあります。準委任契約の場合、「当事者の一方が相手方に不利な時期に委任の解除をしたときは、その当事者の一方は、相手方の損害を賠償しなければならない。」（民法651条2項）からです。

このように、b課長の「口頭での依頼」と、「契約書（案）」だけでは、契約成立が認められないとされて、無償の営業活動と評価されて終わってしまうおそれがあるので、契約が成立しているか否かが大きな争点となることがあるのです。

契約締結上の過失とは、民法1条2項より導かれるもので、契約成立過程における一方当事者の故意または過失によって、相手方が損害を被った場合には、一定の要件を満たせば、何らかの責任を肯定すべきという法理です。民法1条2項は、契約は、当事者が相互に信頼しあって締結し、契約関係にある当事者は相互に相手方の信頼に応えるように誠実に行動しなければならないことを定め、信義誠実の原則（信義則）による義務が発生することを示しています。契約における信義則上の義務の一つとして、契約締結上の注意義務があり、契約当事者は、無効な契約締結のすることのないようにする注意義務をいいます。この注意義務を怠って契約の相手方に不測の損害を与えた場合は、契約締結上の過失責任が問題になります。

契約締結上の過失が認められる要件としては、①契約締結交渉の成熟度が高いこと、②信義則違反と評価される帰責性があることです。

①の成熟度の評価にあたっては、代金等の契約の主要部分の合意状況や契約書等の書面提示の状況、内金等のやり取りの有無を見ることとなります。②については、信頼を発生させる行為とその信頼を裏切る行為があること、具体的には、契約締結を妨げる事情を知っていたのに相手方にこれを伝えないまま交渉を継続したことや、相手方の準備行為を援助したりして契約締結の意思があるかのように誤信させること、相手方に重大な事実誤認があることを知りながらそれを放置したこと、曖昧な態度を取り続けて交渉を一方的に引き延ばしたこと、契約締結の直前に新たな条件を持ち出したこと、等の事情があれば、信義則違反と評価されると考えられます。

契約締結上の過失が認められた場合、契約締結のための調査費用や履行のための準備費用等、有効でない契約を有効と信じることによって発生する信頼利益の賠償をする必要があります。

システム開発業務に関して、契約締結上の過失が問題となった事例としては、以下の裁判例があります。

東京高裁平成21年5月27日判決は、契約締結可能性がなくなったにもかかわらず、作業を続行させた場合には信義則違反となるとし、契約締結可能性が失われた以降の工数相当額を認容しました。同判決では、当初、ユーザーはむしろ自社でシステム開発をする方向に動いておりベンダーとの契約締結が確実なものなどとは到底いえないものであったにもかかわらず、ユーザー担当者は、ベンダー担当者に契約締結が確実なものと誤信させる言動をし、かつ、ベンダーが近い将来作業に入ることを十分認識しながらそれをそのままにしていた、ないしはむしろそれを求めるかのごとき言動をしていたという事案です。裁判所は、ユーザーは社内の状況等から契約成立が確実とはいえないことを告げ、ベンダーが納期を守るためあらかじめ作業に入ることをさせないようにする注意義務を負っていたとして義務の内容を特定しています。そして、このようなユーザー担当者の言動は、契約締結に向けて交渉をしていた者としての信義に違反するものといわなければならないとして、上記②の帰責性の要件を認定しています。これは、代金等の契約の主要部分の合意状況について判断しているものと考えられます。①の要件については、ベンダーが近い将来作業に入ることを十分認識できた状況であったことから、契約締結交渉が成熟していたと判断しているものといえます。

その他、契約締結上の過失を肯定した例として、東京地判平成20年7月29日判決があります。肯定例である東京地判平成20年7月29日判決では、他のベンダーも提案に加わったが形式的なものであるなどと説明して設計業務の一部を実施させていたことから、ユーザーには契約準備段階における信義則違反があると判断されています。

他方、契約締結上の過失を否定した例として、東京地判平成17年3月28日判決があります。否定例である東京地判平成17年3月28日判決では、ユーザーは発注の意思を明確にしておらず、見積額が上昇したことに納得せずに提案を拒否したことなどの事情の下では、ユーザーに信義則上の注意義務違反はないと示されています。